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（二）公司法对第二类关联交易之调整　　这里所谓“第二类关联交易”，常有人称之为“自己交易”、“自利交易”或“自我交易”（self—dealing），主要指上市公司或附属公司与其董事、监事、经理等对公司有一定控制权或影响力的公司内部人及其联系人之间的交易。它在美国《示范公司法》（修订本）中被称为“董事的抵触利益交易”，在日本《商法典》中被称为“董事与公司间的交易、利益相反的交易”。上述公司的高级管理人员因其地位或职权而对公司有一定的控制权，如果任由其或其联系人与公司进行各类交易而不予干涉或限制，则难免会发生其因出于私利之考虑而损害上市公司利益之情事。但在现实中，法律如绝对禁止自己交易，有时反而会妨碍董事、监事、经理等的有效经营或是丧失对公司有利之商业机会，如公司出售一项资产，某董事控制之公司A出价比另一公司B之出价为高，则如禁止自己交易，徒让公司放弃多获利之机会。所以，对自己交易只须辅之以一定的条件与程序以限制其对公司不利之一面，不必全盘否定。同时，应加强公司董事、监事、经理等高级管理人员之间的互相监督和制约，限制权力的滥用，对不公平自己交易进行事前防范，重要途径之一就是完善公司法人治理结构。　　1.完善自己交易之规范。　　在对自己交易进行规范时，应以公平合理为指导原则，要求董事、监事、经理等人士及其联系人在与公司进行交易时，应履行忠实义务，为公司利益着想而不能损害公司利益。　　从我国现行法律规定来看，虽没有针对自己交易专门作出规定，但公司法及相关法规、规章已多处涉及自己交易的有关问题。《公司法》第59条至第63条、第123条、第128条分别规定了股份公司的董事、监事、经理的忠实义务，要求其维护公司利益，不得利用其在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易，同时规定了相应的赔偿责任制度。《章程指引》第印条陈规定了董事的忠实义务外，还对涉及自己交易的有关问题作了详细的规定；第83、84条规定了董事在涉及自己交易时向董事会的报告义务；《上市规则》则规定上市公司董事会就关联交易进行表决时，有利益冲突的董事及经其授权的其他董事应回避表决。可以看出，我国现行法律对自己交易已经有了较为全面的规定，惟以下几点尚待日后完善：　　第一，关联交易主体范围过窄。一是以上规定没有包括董事、监事、经理等及其联系人与其所在上市公司之附属公司或上市公司于其间具有重要利益之其他实体进行的交易；二是上述之关联人没有包括董事、监事、经理等之联系人（《必备条款》虽然界定了上市公司董事、监事、经理和其他高级管理人员的“相关人”的范围，并规定了相关人与公司已订立的或者计划中的合同、交易、安排有利害关系的，有关董事、监事、经理和其他高级管理人员也应被视为有利害关系，但这一规定仅对在海外上市的公司有约束力，实施范围毕竟十分有限），这容易导致上述人员利用联系人与上市公司进行“间接”的自己交易而规避现行规定。笔者认为，为充分维护上市公司利益，扩充关联人之范围，增加联系人之规定是十分必要的。　　第二，完善不公平自己交易的赔偿责任制度。（1）从我国公司法第63条和第123条之规定来看，董事、监事、经理与公司进行不公平自己交易而给公司造成损失时应当承担赔偿责任，但相应的赔偿请求权由谁行使以及怎样行使都不明确。前已述及，我国公司法应赋予监事会代表公司起诉权，结合此点，笔者认为，实践中可作如下处理：当董事长单独或董事会全体董事串通联合损害公司利益时，可由监事会代表公司行使诉权3而其他董事、监事、经理之行为损及公司利益时，由董事长代表公司行使诉权自无异议。同时，为防止董事长、监事会怠于行使权力或上述之高级管理人员共同勾结损害公司利益，应赋予股东代表诉讼权。例如，我国台湾地区的“公司法”第194条规定，继续一年以上持有股份之股东，得请求董事会停止实施其违法或侵权行为；第213条规定，公司与董事间诉讼，除法律另有规定或股东会另有安排外，由监察人代表公司；第214条规定，继续一年以上持有已发行股份总数10％以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼，监察人自前项之请求日起30日内不提起诉讼时，前项之股东得为公司提起诉讼，同时为防诉权之滥用，相应规定了该股东之诉讼担保义务和败诉赔偿责任。在美国也有与我国台湾地区的间接代表诉讼机制相似的间接传来诉讼机制3而且因在间接传来诉讼机制下，公司监事仍然可以提起“不求胜算”之诉讼来与董事勾结，因而，美国判例法还允许股东在特殊情况下，可直接提起传来诉讼。但提起诉讼之股东须负要求公司起诉董事之请求必然“无效”之举证，无效理由包括“董事会掌握在涉嫌违法董事手中”等等。（2）公司董事在明知其他董事违反法定或约定程序与公司进行不公平自己交易的情况下，而予以同意的，显然已违反了其对公司的忠实义务，因而，应规定这些作出同意的董事与参与关联交易的董事承担连带责任。　　2.不公平关联交易与我国公司法人治理结构之完善。　　公司法人治理结构，它是现代公司赖以平衡公司利益相关者之权益的基本规范。经济合作与发展组织（OEDC）《公司治理结构原则》（1999年5月）中提及如下几点：治理结构框架应保护股东权利；治理结构框架应当确保所有股东，包括小股东和外国股东受到平等待遇。如果他们的权利受到损害，他们应有机会得到有效补偿；结构框架应当保证及时准确地披露与公司有关的任何重大问题，包括财务状况、经营状况、所有权状况和公司治理状况的信息；治理结构框架应确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责。这些具体原则向人们揭示了公司法人治理结构的两个关注点：一是股东权的保护与股东的平等待遇，二是董事会的监督与董事会的责任。笔者认为，从本文之目的：对不公平关联交易予以法律规制这一角度而言，应重点关注于公司法人治理结构之监督机制的完善。“核心是公司的管理监督机制，目标是最大限度地实现公司利益，进而满足股东长期的最大利益。”　　（1）进一步明确股东大会与董事会的权限划分。　　我国公司法分别就股东大会与董事会的职权作了列举性规定，但都比较原则。具体到关联交易事项之批准权限，如前所述，《上市规则》对须董事会批准之关联交易有明确规定，而没有规定哪些关联交易需股东大会批准。只能依靠法律或公司章程加以判断。法律规定较为原则，而章程由发起人制定并由股东大会修改，往往处处体现多数股东之意志，所以，《上市规则》应规定须股东大会批准之关联交易，以增强可操作性。　　（2）明确规定无特殊情况，上市公司高层管理人员不得数职兼任，更不得在控股单位兼职。　　上市公司与其控股股东存在人员双重任职的严重现象，许多上市公司与控股股东的法人代表由一人担任，导致利益交叉、混同，上市公司利益被无形侵蚀；这种高级管理人员的交叉重叠，已经引起了证监会的高度关注，并采取了应对措施。证监会于1998年8月5日的电话通知中，提出了“先改制运行，后发行上市”的新股发行原则，并且在公司的改制要求中特别提出了“管理独立，禁止‘两块牌子，一套人马’”。同年8月16日又再次通知了“公司改制后申请股票上市的验收标准”，明确提出“机构独立，禁止两块牌子、一套人马”：“公司的法人代表原则上不应由控股股东单位的法人代表兼任，经政府有关部门认可后兼任的，公司应当依据公司章程的有关规定，制定回避制度。公司高级职员和财务人员严禁双重任职。”在不到一年的时间里，证监会不厌其烦地对上市公司的双重任职问题进行规范，范围则由先对拟发行公司进而扩大到拟配股公司乃至所有公司，这固然说明了监管力度的强化，但也说明了上市公司在这个问题上的普遍性和严重性。1999年5月6日，证监会再度发出通知规定：上市公司的总经理必须专职，总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他行政职务；总经理及高层管理人员（副总经理、财务主管和董事会秘书）必须在上市公司领薪，不得由控股股东代发薪水。证监会开始管起薪水来，中国企业的改革之路何其远！　　（3）设立独立董事制度。　　独立董事制度为一些英美法系国家的公司法所采用，如美国l940年的《投资公司法》规定，投资公司的董事会必须有至少40％的董事是独立的，关联交易非经他们同意不得完成。我国在《章程指引》第112条有独立董事之规定，但该条款为选择性条款，上市公司不一定要遵守。而从目前情况看，董事会实际控制着公司资产与日常经营决策，某些董事为自身或第三者利益损害上市公司利益；同时，由于董事会的选举是依据资本多数决规则进行的，因此，由此而产生的董事会很可能是由大股东本身组成或由代表其利益的董事组成。事实上，现代的大股东损害公司或中小股东的合法利益很大程度上是通过代表其利益的董事实现的。所以，有必要使独立董事制度成为一项强制性的制度在《公司法》中明确规定。香港的做法可资借鉴：为了防范不公平关联交易，《香港上市规则》要求上市公司实行非执行董事制度（Non—executive　Director），即规定大股东以外的社会知名人士在董事会中的任职比例，通常要求董事会中有两名以上的非执行董事。非执行董事具有一定的独立性，他们通过定期参与董事会的决策活动而对执行董事起到监督作用，同时，公司赋予他们以代表中小股东利益的特别责任。这样，非执行董事在保障关联交易公平、公正、合理进行方面，扮演着重要的角色。非执行董事有责任保证关联交易是根据正常商业条件进行的，并不比公司与第三者进行类似交易的条件差，只有得到非执行董事的签字确认，关联交易才能生效。如果他们发现执行董事的决定不利于公司全体股东利益时，有义务向联交所报告。我国确立独立董事制度，可防一些董事为徇私利而损害上