北京工程纠纷律师

          　摘 要：独立董事制度是英美国家公司法中的一项制度，我国上市公司引入独立董事制度与我国固有的监事会制度存在冲突。独立董事制度与监事会制度的协调问题必须：对独立董事的职能和监事会的职能进行合理定位。　　关键字：独立董事制度，监事会制度，职能，定位　　一、问题的提出：国外的独立董事制度独立董事又称外部董事（OutsideDirector）、独立非执行董事（Non—ExecutiveDirector），指具有董事身份，不在公司内担任其他职务，不在公司领取薪酬，同公司没有其它实质性利益关系，能对公司事务作出独立、客观判断的部分董事。　　独立董事的概念最早见之于著名的“凯得伯瑞报告”（CadburyReport，原名《社团法人管理财务综述》）。该报告提出的“最佳经营准则”中提出：“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能够在董事会的决策中受到充分的重视。”　　英美国家之所以要建立独立董事制度是基于公司被内部人控制的客观事实。因为在英美国家公司董事虽然由股东选举产生，但公司的高层管理人员和内部董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长期掌握董事会控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的能力。独立董事制度之设意在弥补公司监督机制之不足，以外部的独立非执行董事来加强对内部经营者的监督；从公司治理结构来看，乃是对其原有体制的改良，因为“英美国家公司机关构造为一元制的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因而力图在现有的单层制度框架内进行监督的改良，加强董事会的独立性，使董事会能够对公司管理层履行监督职责。”[1]　　二、我国公司治理结构存在的问题　　独立董事的监督与平衡已被西方企业确立为一个良好的公司治理模式的基本原则。我国证监会制订的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中开宗明义地写道是为了进一步完善上市公司的治理结构，促进上市公司的规范运作。一个现代公司是否高效运作，在很大程度上取决于它的治理结构是否有效。独立董事制度因具有独立性、客观性、公正性的特征而倍受青睐。目前世界各国独立董事在公司董事会中人数比例和职能都得到了突出强调。美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，内部董事2人，占18.2%，外部董事9人，占81.8%.　　目前我国的公司治理结构存在诸多问题。A.一股独大下的内部人控制。我国绝大部分上市公司由国企改制而成，1200多家上市公司中，80%—90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。股权过度集中造成上市公司内部人控制现象比较严重，导致我国上市公司的短期行为以及上市公司与控股大股东之间的大量不正当关联交易，甚至出现上市公司成为控股大股东“抽血工具”的很多案例。经营管理层缺乏必要的监督和约束，易损害广大中小股东的利益。B.董事会独立性不强，而且董事会内部监督机制缺失。由于股权高度集中，公众股东过于分散且力量弱小，董事会由大股东操纵或由内部人控制，董事会与经营层高度重合，董事（长）兼任总经理、经理的现象十分普遍。而且现行的《公司法》没有规定董事会对董事和经理的监督职能，董事会内部监督机制缺失，导致董事和经理不受来自董事会内部的监督。C.监事会的职能没有得到切实发挥。其主要原因有二：一是监事会人员构成不合理，缺乏履行职责的必要的知识和能力，导致监事会无力监督；二是监事会缺乏监督手段，《公司法》虽有监事会职权的规定，但条文过粗，缺乏可操作性，常常“写在纸上，说在嘴上，忘在行动上”，流于形式。监事会也就形同虚设，沦为管理层的“橡皮图章”。

          　　三、独立董事制度与监事会制度分析　　英美国家公司机关构造采取单轨制模式，公司机关设有股东大会和董事会，董事会既是公司的决策与执行机关，也是公司的监督机关。董事会下设各种委员会，其中执行委员会负责执行董事会的决议及公司一般业务的决策，执行委员会通内部董事组成。董事会还设有全部或主要由独立董事组成的审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等负责履行监督职责。就独立董事的职责而言，通常认为，除了必须履行董事的一般职责外，还有如下职责：A.对公司进行财务审计监督；B.监督董事会、执行董事会和经营管理人员的职务行为；C.在执行董事与公司存在利益冲突时介入；D.就公司战略、业绩、资源、主要人员任免及其行为标准等问题作出独立判断。监督是独立董事的主要职责之一。　　监事会是由股东大会选举产生、对股东大会负责，代表股东大会行使监督职权的公司法定监督机关。大陆法系沿袭成文法的传统，在立法上讲求权力制约的平衡及法律规范的细致、机构的对称，在公司治理结构的基本框架结构的设计上安排了董事会作为执行机关，监事会作为监察机关。[2]即所谓的双轨制模式，在股东大会下设董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。在公司机关构造实行单轨制的国家的公司中不设监事会这种专门的监督机关，因此，监事会是一些设监事会国家所独有的公司监督机关。德国、日本、韩国等都在公司法中规定了监事会制度，但各国的具体规定又有差别。英美国家公司中的独立董事的职能上大陆法系公司机关构造采取双轨制的国家中公司董事会的职能相当接近，监督都是其主要职能。　　独立董事制度与监事会制度的冲突体现在：我国公司机关构造是双轨制模式，监事会是法定的公司监督机关。我国《公司法》第126条规定，监事会行使下列职权：A.检查公司财务；B.对董事、经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督；C.当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；D.提议召开临时股东大会；E.公司章程规定的其他职权。监事可以列席董事会会议。可见，我国公司监事会的主要职能一是公司财务监督；二是董事和经理人员职务行为合法性的监督。　　证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除了应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权（如独立聘请外部审计机构），还规定如果上市公司董事会下设审计、提名、薪酬等委员会的，独立董事应当在委员会中占二分之一以上的比例。另在证监会制订的《中国上市公司治理准则（修订稿）》中明文规定，审计委员会的主要职责是：1、检查公司会计政策、财务状况和财务报告程序；2、与公司外部审计机构进行交流；3、对内部审计人员及其工作进行考核；4、对公司的内部控制进行考核；5、检查、监督存在的或潜在的各种风险；6、检查公司遵守法律法规的情况。由此可知，独立董事尤其是主要由独立董事组成的审计委员会的主要职能也是公司财务监督。同时《中国上市公司治理准则（修订稿）》中也规定，上市公司监事会应当向全体股东负责，以财务监督为核心；监事会有权向股民大会提议公司外部审计机构。同是公司财务监督权，同时赋予两个监督主体，机构重叠，职能交叉，相互掣肘，权责不清。要么导致重复监督，要么相互推诿，无人负责，同时也增加了监督成本，降低了公司运作效率。

          　　其次是如何处理监事会和由独立董事组成的董事会的下属委员会的关系。二者都有监督权，二者的地位如何，二者是互相监督的关系，还是监督与被监督的关系？根据《中国上市公司治理准则（修订稿）》中的有关规定，薪酬与考核委员会的主要职责：1、负责制定董事、监事与高级管理人员的考核标准，并进行考核；2、负责制定、审查董事、监事与高级管理人员的薪酬政策与方案。由此分析，既然监事的考核标准由独立董事制订并进行考核，监事的薪酬政策与方案由独立董事负责制定、审查，监事受制于独立董事，那么无疑是由独立董事来监督监事会了。但主要由独立董事组成的薪酬与考核委员是董事会的下属机构，如此，岂不成了董事会的下属机构监督与董事会平行的作为法定监督机关的监事会了，这又是—个悖论！笔者认为，既然《公司法》规定；监事会监督董事，独立董事也是董事，理应受到监事会监督；反之，则会导致公司机构之间职能的紊乱。　　那么，独立董事制度与监事会制度的协调问题如何解决呢？我认为，一要对独立董事的职能进行合理的定位：1、对控股股东及其上市公司的董事、经营管理人员与公司的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质意义。独立董事的真正作用就在于抑制大股东和股份公司之间的关联交易或者说是抑制大股东和内部人之间的关联交易。2、就公司的发展战略、人员任免聘用、内部董事和经理人员的业绩、薪酬等发表独立的意见。3、为公司带来多样化的思维，向董事会提供专门化的支持（信息、经验、知识、技术等），并通过参与董事会决策来提高决策的科学性。　　二是监事会的职能的定位：从总体上可以定位于两个方面——公司财务监督、董事和经营管理人员业务行为的合法性的监督。改造我国的监事会制度。笔者从