北京工程纠纷律师

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　　一、债务担保证明的出具

　　案例：某酒业有限公司成立于1995年，注册资金为700万美元，资金到位80之后因种种原因不能完全到位，但其经营状况一直较好。为解决资金长期不能到位的问题，该企业申请减资，也履行了减资的程序。但企业在进行变更登记时提供的债务担保证明系企业自己出具的，登记机关人员要求其修改债务担保证明，由原股东出具债务担保证明后方可办理减资。

　　债务担保证明应由谁出具?怎样出具?

　　公司减少注册资本分为弥补亏损型减资和免缴出资型减资两种类型。弥补亏损型减资是为了达到弥补亏损或损失之目的，适用于公司经营亏损或遭受损失的情况;免缴出资型减资系免除股东欠缴的部分资本。公司减少注册资本涉及两方面的法律问题，一是对债权人的保护，二是对公司股东权利的保护。因此，公司减资时应明确减资的类型和适用的场合。对在亏损情况下减资的，应明确减少的资本必须首先用于弥补亏损和补足公积金，剩余的部分方可向股东返还，同时禁止在偿还债务之前向股东支付资本。

　　新《公司法》第三条明确规定，有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，虽然外商投资企业中的股东存在认缴的出资额并未实际到位的情况，但是也应该以其设立登记时认缴的出资额为限对公司承担责任。第九章还专门对公司合并、分立、增资、减资作出规定，其中第一百七十八条规定：公司减少注册资本时，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。但是对担保文书的要求，新《公司法》未作出明确规定。

　　公司减资时如果能够清理债权、债务固然好，但是多数情况下公司并未进行债权、债务的清理工作。因此，为保护债权人利益，登记机关必须要求减资人提供债务担保证明，且内容须明确表述为：对于减资前的债务，各股东以设立登记时认缴的出资额为限承担责任。

　　二、股权转让与资产转让

　　案例：某汽车有限公司系由甲、乙公司共同出资设立。2004年，甲、乙公司与丙、丁公司签订股权转让协议，约定甲、乙公司把各自的股份分别转让给丙、丁公司。本次转让股权对应公司的具体资产以双方确定的资产清单为准。双方确认资产经营管理权的移交日以双方确定的《公司资产经营管理权移交合同书》为准。在资产转让日之前形成的所有债务由甲、乙公司承担，资产转让日之后的债务由丙、丁公司承担。双方按照《公司资产经营管理权移交合同书》约定的方式进行了移交，随后到工商部门办理股权转让的变更登记。登记机关人员认为：该转让表面看为股权转让，实际上是资产转让，属规避法律的行为，遂提醒甲乙双方修改股权转让协议后方可办理变更登记。

　　办理股权转让的同时是否可以办理资产转让?

　　资产转让与股权转让的区别如下：

　　首先，转让的客体不同，前者为资产，后者为股份。资产来源于三个方面，即股东(出资人)对于公司投入的资本金、公司在生产经营过程中积累的和通过举债所获得的资金来源。股权则不同，它只存在于公司中，不是公司制企业就不存在股份。

　　其次，交易的主体不同。资产的所有者是公司，股权的所有者是股东。公司有权转让属于自己的资产，而不能转让属于公司股东的股权，否则就是侵犯股东权利的行为。相应地，公司股东只能转让自己拥有的对公司的股份，不能转让公司的资产，否则就是股东对公司权利的侵犯。因为股东在投资设立公司时就已经把财产所有权交付给公司，以丧失对该财产的所有权获得股权。公司一旦注册成功，就成为一个与公司股东完全不同的独立的民事主体，具有独立的人格，它与公司的股东是平等关系。

　　再次，一旦转让活动被认为是资产转让，就应缴纳营业税，而如果被认定为股权转让，则不需缴纳营业税。因此，一项交易被认定为资产转让还是股权转让，对于公司或者个人来说利益攸关。尤其是一些巨额的交易，营业税可能高达几百万元之巨。

　　因此，资产转让不能等同于股权转让，必须明确转让性质。而在工商部门也只可办理股权转让的变更登记。

　　三、股权质押的法律效力

　　案例：某市某实业有限(以下简称实业公司)由甲、乙股东共同出资设立。2006年1月12日，甲方与该市某银行签订了股权质押合同，将其所持某实业公司的70%的股权质押给银行。1月15日，实业公司前往工商部门办理股权质押备案手续，要求工商部门依据外经贸部《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》出具股权质押生效的法律证明。工商登记人员表示：依据《担保法》和新《公司法》的规定，股权质押合同非备案事项，无需出具法律生效证明。

　　股权质押合同是否需要办理备案?何时生效?

　　股权质押是指经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者依据《担保法》的有关规定，通过签订质押合同将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权;未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。

　　依据新的《公司登记管理条例》第九条规定，公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间和出资方式。该条例第三十七条规定：公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。该条例第三十八条规定：公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。很显然，股权质押既不属于公司登记事项，也不属于备案事项的范围，因此无需办理备案登记。

　　新《公司法》第二百一十八条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。《担保法》第七十五条规定：依法可以转让的股份、股票可以质押。《担保法》第七十八条规定：以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。《担保法》第九十五条规定：《商事法》等法律对担保有特别规定的，依照其规定。虽然外经贸部《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》规定，外商投资企业的股权质押未办理审批和备案的质押行为无效，但是该规定系部门规章而非法律，并且与《担保法》相比，它属于下位法，是不能对抗上位法的。因此笔者认为，质押合同并非要式合同，工商登记不是质押合同生效的要件，质押合同自签订之日起生效，工商部门不需要出具生效证明文件。